Tras varios años bloqueado, el pasado 1 de enero de 2017 volvió a formar parte el artículo 348 bis del cuerpo legal del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC).
El precepto aludido atribuye una causa especial de separación del socio ante la ausencia de reparto de beneficios, reforzando el derecho individual del socio al dividendo en las sociedades de capital. Este derecho del socio es sólo aplicable a las sociedades no cotizadas y nace únicamente a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la Junta General Ordinaria de Socios.
Cabe recordar que el artículo 348 bis fue originalmente introducido en la reforma de la LSC operada mediante la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la LSC, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades no cotizadas, estando en vigor únicamente durante un reducido plazo de tan solo nueve meses. La previsión era que, antes de alcanzarse el 1 de enero de 2017, se hubiera aprobado el aún pendiente Código Mercantil, y que en el mismo se regulara finalmente el derecho al dividendo del accionista y las consecuencias del incumplimiento de no distribuirlo en los supuestos de distribución obligatoria.
El artículo 93 de la LSC reconoce al socio el derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales, aunque al mismo tiempo el artículo 273 LSC atribuye a la Junta General la facultad de decidir sobre la aplicación del resultado del ejercicio, de conformidad con el balance aprobado. Por tanto, el socio tendrá derecho a participar de la distribución de los dividendos siempre y cuando sea aprobada por la Junta General. Por ello, el derecho genérico al beneficio no atribuía al socio la facultad de exigir nada a la sociedad, puesto que correspondía a la Junta General resolver sobre si se repartían o no dividendos. Una vez obtenido el acuerdo de la Junta General sobre el reparto, el socio tiene facultad y acción para exigir su derecho al dividendo aprobado.
La regla general favorece al socio mayoritario debido a que se suele acordar la reinversión de los beneficios en perjuicio del socio minoritario. En muchos de estos casos, los socios mayoritarios ya se beneficiaban de la buena marcha de la sociedad, por la vía de la retribución, contratos vinculados o por otros medios. Por este motivo, los únicos perjudicados por el acuerdo de reinversión eran los socios minoritarios.
La entrada en vigor otra vez del artículo 384 bis de la LSC supone un refuerzo del derecho del socio minoritario al dividendo, permitiéndole separarse cuando la sociedad no reparta al menos un tercio de los beneficios obtenidos en la explotación del objeto social, obligando entonces a la sociedad a abonarle su correspondiente cuota de liquidación.
Con este artículo, se trata de solventar una situación claramente abusiva contra el socio minoritario cuando se ve privado de los dividendos por la mayoría de accionistas. Hasta entonces, su única salida era, o bien litigar vía abuso de derecho, o proceder a la venta de sus títulos, lo que no siempre permitía la obtención de un rendimiento, agravado además con la dificultad de encontrar a un comprador dispuesto a adquirir una participación minoritaria de una sociedad no cotizada.
El artículo 348 bis LSC permite que sea entonces el socio minoritario quien fuerce a la empresa a distribuir los beneficios, ya sea mediante la efectiva obtención del dividendo o mediante la amortización al socio que vota a favor del reparto. Este posible ejercicio abusivo por el minoritario fue el que motivó la suspensión del artículo 348 bis LSC durante los años de mayor severidad en tiempo de crisis, tratando así de asegurar la viabilidad de las empresas en graves dificultades económicas que no pudieran ni asumir el reparto ni el reembolso de la participación, o que afectara a su relación con terceros acreedores de la compañía, especialmente en el caso de entidades financieras.
Cabe resaltar, así mismo, que el acuerdo de la mayoría a la negativa reiterada de distribuir dividendos puede ser tan abusivo como el de la minoría a exigir a la sociedad la distribución de un tercio de los beneficios o, en su caso, la adquisición de su participación minoritaria. En ambos casos, se puede poner en una difícil situación a todas aquellas sociedades que, por ejemplo, tengan suscritos contratos de financiación con terceros. En estos casos se puede llegar a contravenir lo acordado con los acreedores, dado que, bien el reparto de dividendos, o bien la adquisición de la participación minoritaria, se materializará mediante la salida de fondos propios, pudiendo provocar un incumplimiento de los referidos contratos de financiación y la consiguiente declaración de vencimiento anticipado de la financiación por parte de los acreedores, con las graves consecuencias que de ello se pueden derivar para la sociedad (por ejemplo, eventual concurso de acreedores).
Cabrá ver, pues, cómo afectara a las sociedades la vuelta a la efectividad del artículo 348 bis y cómo actuarán los tribunales ante posibles demandas judiciales.
