Como todos sabemos, mediante el phishing su autor pretende engañar al destinatario de un correo electrónico, una llamada telefónica, un mensaje de texto, para que revele información financiera, credenciales de acceso a datos bancarios u otra información sensible, o para que acceda a páginas web o enlaces falsos, para que cometa un error y de esta manera obtener una disposición de dinero a su favor que de otra forma no habría obtenido con un perjuicio económico para el sujeto pasivo y un correlativo enriquecimiento para el sujeto activo.
El Tribunal Supremo, en diversas resoluciones sobre cuestiones negativas de competencia territorial, ha venido considerando que el principio de la ubicuidad ha quedado superado por el de la eficacia en la instrucción cuando se trata de la investigación de este tipo de delitos cometidos mediante dispositivos informáticos o telemáticos, aunque la competencia para investigar una estafa en la que no intervienen dispositivos sigue siendo atribuida muy mayoritariamente en virtud del principio de la ubicuidad.
Así podemos citar el ATS 997/2020, que señaló que, a pesar de que la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el delito de estafa se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo y que, por lo tanto, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones será el que tenga competencia para la instrucción de la causa (en aplicación del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005), en los delitos informáticos se desplaza la teoría de la ubicuidad por el criterio de la eficacia en la instrucción.
Y ello porque, como se señaló por el Tribunal Supremo al resolver la Cuestión Negativa de Competencia nº 73/2020, mediante resolución de fecha 22 de octubre, tratándose de un delito de estafa informática la teoría de la ubicuidad nos podría llevar a un tribunal extranjero o a la nube, por lo que lo relevante podría ser el lugar del domicilio del intermediario, pues es en dicho lugar donde la investigación puede ser eficaz, ya que es donde podrían tomarse las declaraciones y actuar sobre los equipos informáticos del investigado.
Este criterio también ha sido seguido en los Autos del Tribunal Supremo que resolvieron las cuestiones de competencia nº 20389/19 de 24/10/2019 y nº 20608/2019 de 28/11/2019, o en los previos de 7/2013, 8/5/2013, 16/10/2013 y 28/06/2018.
Así, la primera de las resoluciones señala que la competencia en los supuestos de phishing vendría determinada por el lugar donde la investigación policial puede tener algún éxito, donde se han realizado elementos del delito, donde puede operarse sobre los ordenadores y, en consecuencia, la instrucción puede ser eficaz.
En conclusión, se deberá tener presente que, cuando existen estos elementos telemáticos o informáticos, se debería priorizar el lugar donde la instrucción resulte más eficaz.
